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                      龙泉市

                      2020-01-13 14:50

                        在确定的垄断条件下,买方没有与卖方交易的更好选择,而卖方就能够适度地强迫买方对在竞争市场中将会有其他卖方去改善的条件达成协议。但是,这并不意味着买方会对卖方提供的契约条款漠不关心。相反,由于垄断产品将比竞争条件下的产品价格高,所以未来的买方就会在查询方面投入更多而不是更少。消费者查询的一种形式就是仔细地阅读契约条款。我们也不能得出这样的结论:即,如果消费者知道垄断性卖方不会与他议价(讨价还价),他阅读契约条款就不会对他有什么好处,因为他必须作出买和不买该产品的决定。否则将一事无成。事实是,垄断产品并不一定是生活必需品。正如我们在当条款不利于买方和买方是穷人时,契约有时被看作含有胁迫因素。一个例证是当买方同意卖方可能要将买方的本票向一金融公司要求贴现情况下的信用买卖。在普通法中,金融公司作为适当时候的持票人可以不受任何买方可能已在卖方提起的收款诉讼中提出的抗辩而执行本票。所以,如果你从家具商店买了衣柜而且它表现出了瑕疵,但商店拿你的本票向金融公司贴现,那么你就不得不支付本票的全部数额,同时还有权诉家具商店的保证违约。但是,不应这样理解,即买方肯定受到了强迫同意令自己非常不满意的契约条款。合法持有人规定(the holder-in-du-courseprovision)通过使收款请求成本更低、更可靠而减低了分期付款购货的筹资成本。如果没有这一条款,那这一成本就会比较高,而又由于它是一种边际成本(参见3.12),所以至少有大部分会由消费者负担。对消费者而言,决定为产品支付更高的价格并不比决定放弃向卖方提出法律赔偿显得更为明智。

                        discrimination”)是理性的。如果经验已经告诉我(也许是错误的),大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味,那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部,从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往,但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征(当然,其分配效应是不同的),尽管下一次使用这种牙膏的感受可能会好一些。 有些种族歧视是有效率的,但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点,即使这种种族歧视是有效率的,它也完全有可能是非正义的(请解释)。然而,种族歧视的信息成本理论并不表明,有时用于宪法案件中的权益平衡方法(如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话)会造成这样的后果:依据效率理由而确认某些种族歧视的行为(但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度)。 与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明,为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较,这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点(参见 20.3)。但上述原则的一个合理推论是,逆向种族歧视是违宪的,因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身(perse)具有一种吸引人的特征,而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情(empathy)的基础。为了节省搜寻成本,黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为,正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样,以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。  

                        对于自然垄断问题,法律的回答是进行公用事业和公共运输业的政府管制。这种管制有三方面的要素:(1)利润控制(Profit control,受管制的企业的定价不能超过为弥补其成本所必需的水平,包括合理的投资资本收益);(2)进入控制(entrycontrol,如果不首先从管理机构处取得公共事业和必需品的营业执照,企业就不能提供受管理的服务);(3)价格结构控制(control over price structure,企业不得实施其价格歧视)。这三种控制与上述三个自然垄断问题有关,将在以下各节讨论;其关键的问题是这三种控制是否能解决这三个自然垄断问题。12.2利润控制和合理收益问题在这里,存在着一种公用事业管理机构力图限制受管制企业利润的方法。公用事业管理机构首先挑选一个近来有代表性的营业年份并计算出公司提供受管制服务的成本,而这些成本低于包含长期债务利息的全部资本成本。这里包括的成本是公司测试年份的服务成本。然而,公用事业机构再将投资资本(长期债务加自有资本)的合理收益加在服务成本上。收益构成(return component)是这样决定的:公司的比率基数(即公司用以提供被管制服务的资本资产价值的估计数)乘以公司的合理收益率。后者是一个长期利率和公用事业机构在考虑投资风险和可比企业股东应有的收益率之后所决定的股本持有人的收益率相加的加权平均数。当收益构成和服务成本相加时,就产生了公司的收益要求。基于企业服务的需求量将等于测试年份的需求量的假设,公司应向公用事业机构提供一份试图只是取得上述收益的费率报表。当这一报表被批准后,这些费率就是企业可能收取的最高费率。这些固定的费率往往既是最小数又是最大数。参见12.5。相对而言,决定被测试年份的服务成本是较容易的,虽然有些垄断利润可能会被掩藏在像管理人员薪金及津贴这样的支出项目中。而测定收益构成却有着极大的困难。吸引法院和法学研究者的问题是,比率基数是应以企业资本资产的折旧原始成本还是以它们的重置成本(replacement cost)来衡量。这一问题在通货膨胀期间是最富意义的,因为那时重置长期资本资产的成本可能极大地超出资产的原始成本,所以运用重置成本可能使公用事业有权取得收益率更高的津贴,从而产生更高的费率。假设一企业用1万美元购置一台每年能生产1,000单位产品并且其使用寿命为20年的机器。其营业成本为每生产单位1美元,而用以购置机器的资本的年成本为5%。所以产品的平均成本为2美元。随着企业产品需求的增长,企业决定在第10个年头购买第二台机器,但那时的机器价格已上涨了。同样的机器要花1.5万美元,营业成本不变,而资本成本却已涨至6%。所以,第二台机器的平均生产成本为2.65美元。企业的产品价格应为多少呢:2美元、2.325美元还是2.65美元?经济分析的答复是价格应为2.65美元,因为比此更低的价格可能会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为2.33美元,那么对其产品估价高于2.33美元而又低于2.65美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求,企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时(我们假设其成本也为2.65美元),它将失去许多新的顾客。这样,它所扩大的生产就过度了。

                        我要感谢简·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·萨诺等研究助理对我的帮助;感谢尤拉姆·巴兹尔、爱伦·西凯斯,尤其是戴维·D·弗里德曼,他们为本书提供了许多有益的建议;还要感谢约翰·多诺休、伊恩·爱雷斯在其对本书理查德· A·波斯纳 1992年3月  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        (7)最后,购买方的市场结构是重要的。如果存在着许多规模相等的买方,那么对卡特尔的作弊将要求许多交易,而被卡特尔其他成员所发现的可能性也将很大。但如果(主要)买方很少,那么一个卡特尔的成员可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。交易的减少是必需的,并且这将减少发现的可能性。而且,作弊的受害者也可能发现难以区别他损失生意是由于降价还是由于其他随机因素。经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化,这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。(1)一个例证是全市场范围(为什么这是一个重要的限定?)的价格歧视——像我们看到的那样,这是利用垄断力的一种方法。(2)另一个由欧佩克(OPEC)卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退,那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。

                        3.1财产权的经济学理论:静态和动态方面

                        21.5决定和解还是诉讼;民事诉讼规则和普通法规则的进化用诉讼(litigation)而非和解(settlement)处理案件好像违反了以下原则:在交易成本很低的情况下,如果能达成对双方都有益的交易,那么双方当事人就应该进行交易。实际上,大量的法律争议并没有诉诸法庭而是以和解处理的。一项研究发现,实际上只有2%的汽车事故损害赔偿请求是通过审判解决的。这正是经济理论所预示的,但我们依然要解释诉诸法庭的那一小部分案件。正如任何契约一样,谈判成功的必要条件就是,存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此,只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时,和解谈判才会失败,从而只能进入诉讼程序。例如,如果原告在所得低于1万美元时不愿和解,而被告在赔偿高于9,000美元时不愿和解,那么和解谈判就告失败。

                        (8)还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长,随之是逐渐下降(为什么那是相关的?)。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大,那么垄断干预就会被加强,因为据假设只有大企业才加入卡特尔(为什么?)。(9)最后,有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明,价格只为成本所决定;企业的数量应是与之无关的。如果相反,价格是企业数量的反函数,价格上升时数量下降而价格下降时数量上升,那么这就表示了一种共谋,因为市场中的企业越少,共谋就越有效(从而导致更高的价格)。法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握(你能明白其理由吗?)。有时它们好像认为竞争意味着对抗;而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时(正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样)它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的,这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品,有时产品在同一天以不同的价格出售,因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议(这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情)能减少信息成本,从而能产生更为统一的价格,那么效率就有可能得以提高(为什么?)。价格离中趋势可能减轻,但价格水平不会上升;价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由,这类协议有时仍受到谴责。在反托拉斯案中,法院常常胡乱地处置经济证据。例如,在美国钢铁公司垄断案中,联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实;在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后(其竞争者并没有抱怨这种竞争策略),美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择:停止收取垄断价格以阻止进入;无所作为;减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下,垄断者取得了一些垄断利润,至少是暂时的,所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看,何者对其更为有利(参见9.2)?10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证

                        3.2财产权创设和实施中的问题与虚拟的没有实施成本的财产权相比,现存的财产权既较少排他性,又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言,社会人口较少,牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高,并且由于这是个文盲社会,所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下,财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本,并且代价可能很大,而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题,财产权就不会产生任何静态收益;又由于在此不存在改进土地的方法,也就没有任何动态收益。所以,发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛,并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关,所有这些都不会令人感到奇怪。

                        如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识,那么不等式(2)的左边就等于零,案件就得到和解,因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本;更不容置疑的是,如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使(Pp-Pd)呈负数,那么案件也能得到和解。总之,只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时,诉讼才可能发生。下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1,000美元、S为100美元、Pp为0.9、Pd为0.6。即,原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90%。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60%——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式(2),我们就会发现将发生诉讼,因为不等式(2)的左边是3,000美元,而右边却只有1,800美元。根据不等式(1),原告的最低和解价格是8,100美元,而被告的最高要约只是6,900美元,所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。不等式(2)提出了一个重要的观点,即:在其他条件相同的情况下,案件标的(stake)越大就越有可能被用诉讼方法解决(也即,越可能符合不等式)。直觉性的解释是这样的,当案件标的很小时,在当事人看来的潜在收益也很小,而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素:较大的案件能吸引较好的律师,而他将更有能力预知诉讼的结果,从而减少了(Pp一Pd)值。我们可以变更一下这一模型的假定。假设:

                        竞争者之间的合作协议存在着垄断和效率之间的抉择。考虑一下这种方法,即音乐领域内的演出权组织美国作曲人作家出版商协会(ASCAP)和广播音乐股份有限公司(BMI)出售受版权保护的音乐作品的演出权的方法。作曲人(或其他版权所有人)许可该组织出售其歌曲。这组织就由此取得了一份适用于电台和其他演出实体的总许可证(blanket license)。这种许可证允许电台使用该组织全部节目中的每一首歌曲(每一组织都拥有成干上万首歌曲)而不用支付额外费用,其唯一的费用是总许可证费本身,而许可证费是被许可收入的一定百分比,这与其依许可证使用其权利的多少无关。然后,演出权组织就在作曲人间分配其来自许可证费的收入,大体依每首歌曲演出的次数这一比例分配。

                        可能会出现这样的情况:即沉没财宝和专利发明没有多大差别,而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的,但在别一种意义上是被发现的。假设,如果通过赋予专利权而允许其他人使用,那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天,那么,早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。3.3知识产权正如前面所阐明的那样,经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设,发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元,发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元(为什么1000万美元不是边际成本?),估计需求量为100万台套(在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实)。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元,否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本,(如果没有专利存在)竞争将使价格降至50美元,补偿发明的努力将告失败,而如果生产厂商预见到这一点,他开始就不会去从事发明:如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权(像我们在3.1中看到的)会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此,我们有了专利权。但是,法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动(我们在前面认识到)的成本最小化。这里是四项措施:

                        司法行政的一项众所周知的研究表明,即使原告的贴现率比被告的高,允许胜诉原告取得自事故(或其他导致其权利主张的事件)发生之日起的判决确定量的利息也不会影响和解率。事实上,无论贴现率是怎样的,附加审判前的利息都会降低和解的可能性。假设,在附加利息、忽略诉讼和和解成本之前,原告的诉讼预期价值是120美元而被告的预期损失是100美元(这一例证在以上研究中也得到引用)。如果利息以每年6%的比率增加,那么一年后原告的预期收益将增至127.20美元,而被告的预期损失也将增至106美元。这一差距要比无利息的情况下高——即21.20对20美元——而这就会增加诉讼的可能性。在不等式(2)中,利息的作用就是使J值增长。即使当事人有着不同的贴现率,这一结论仍然是有意义的。由于预先判断的利息通过增加标的而增加了诉讼的可能性,所以延期就可能由于降低标的而降低诉讼的可能性。当然,这是以假设当事人的贴现率为正值为前提的(为什么必须有这一假设?)。但这一结论必须受三个条件的限制:(1)如果原告的贴现率高于被告的贴现率,那么审判延期就会由于使被告的最高和解要价减少速度高于两种要价间的差额而降低诉讼的可能性;(2)审判延期会增加结果的不确定性(为什么?),正如我们已认识到的,这可能会减少和解的可能性;(3)如果所有的诉讼成本都可以拖延至审判,那么这些成本就会(通过折算)以与标的相同的比率下降,而因此当事人最佳和解要价的比率也不会发生变化。但是,不是所有这些成本都可以拖延至审判之时的;如果大量案件等待审判,那么通常只有在双方当事人宣布其作好审判准备时——即完成审前预备时,审判才能开始。而即使所有这些成本可以延至审判之时,即使和解的要价比率是一样的,和解的范围也会变小(为什么?)。如果标的越大就越有可能进行诉讼,这一事实能帮助我们解释普通法产生有效率的行为规则的明显倾向吗?比较两种规则后发现,其中一种规则导致的事故是另一规则的两倍,而且并没有抵消性地减少安全措施成本。无效率的规则将比有效率的规则导致更多的诉讼,从而使法院有更多的机会对此进行重新审查。假设,法院只是偶然才有机会在重新审查过程中产生了有效率的结果。事故数量将下降;诉讼比率将下降;从而法院在未来重新审查这一规则的可能性也将下降。由此,随着时间的推移,由于有效率的规则不太可能被重新审查而在未来又不太可能被抛弃,所以就存在着一种无效率规则被淘汰并为有效率规则替代的趋势。这里存在几种反对意见。其一是,这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是,规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则,由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系,所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面,有效率的规则因其将集中成本加于(比如)某一特定产业而产生诉讼的努力。最后,进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的,法院又要坚持服从先例原则,那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且,如果服从先例原则与其他司法价值相对抗,那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值,那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查,走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值,那么我们更多地进行无效率规则的诉讼(与有效率规则的诉讼相比)就会使法律加速远离效率。最后的问题是,什么时候才会发生和解?它可能发生在法律争端过程中的任何时间,包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展,和解的可能将会上升,因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息,他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实,即随着案件的进展,诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以,在一方面,被发觉的诉讼收益正在下降(这些是当事人相互乐观的作用,它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降);但在另一方面,成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解,即使在口头辩论之后,当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后,其成本会接近零。如果成本是零,只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。

                        10.4为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并只惩罚卡特尔化的法律可能会因卡特尔成员合并成一个企业而被规避,这一事实为联邦最高法院在北方证券公司(NorthernSecurities)一案中多数人拒绝采用霍姆斯大法官关于谢尔曼法不适用于合并(merger)的主张提供了经济理由。但霍姆斯很快为法律超越卡特尔而涉足合并的示意所困扰。一个市场中的供需情形可能是这样的:一个企业能比两个或更多的企业以更低的平均成本供应所需的全部产品;或一个企业可能会取得更良好的管理,因为全部其他企业的财产在它那里会比现在分散化更有价值。以上二种情形都会通过合并而导致垄断,而合并可能产生的成本节约会大于其可能产生的垄断定价成本。不幸的是,要将这种情形与产生很少或不涉及节约成本的垄断的合并情况区分开来是极端困难的。

                       
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