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                      商丘市

                      2020-01-13 14:50

                        这些问题也许很容易为多数人规则所解决。但尤其在有选举权的人数很少的情况下,多数人规则可能是很不可靠的。如果像我们前面所假设的那样,非公众持股公司中的两个人企图联合攻击第三个人,那么第三个人就会努力使其中的一个人脱离那一支配着公司的二人联合体。所有这些都会产生很高的谈判成本和初创时的很大不确定性。一种可行的解决方法是,对将会改变公司结构的交易采取一致同意规则处理。当然,这又使双边垄断问题变得更为严重。 法律可以做而且确实已普遍地做了的一件事就是,允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法——即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易,大公司中的股东不可能对公司事务提出很有意义的建议,其部分原因是股东与公司的利害关系太小,而他们对公司管理进行非常详细具体的研究的成本就无法得到补偿。法律承认的另一种可能性是,如果出现了一种使公司运营陷入瘫痪的僵局,那么就允许股东请求解散公司。如果公司解散会使其财产价值下降,那么这样的预期就会使股东尽极大的努力进行商谈而摆脱困境。当然,正如离婚一样——非公众持股公司与之在经济上有相似之处——很重要的是,解散请求权的授予是以对其他股东进行适当补偿为条件的。否则,解散请求权就会变成任何因解散损失最少的股东进行讨价还价的资本。 考虑一下拉多姆一案(In le Radom & Neidorff,Inc.)中的这一联系。拉多姆和其内弟有一家经营得很成功的企业,他们两人是其仅有的平分股东。拉多姆内弟死亡后由内弟的妻子(即拉多姆的姐姐)继承了其股份。但拉多姆和其姐姐相处不和。虽然公司规则要求两人共同在支票上签字,但她却以他开支了过多的薪水为理由而拒绝在薪水支票上签字。即使公司的赢利状况很好,两股东之间的这种僵局也会使之难以宣布红利,或甚至无法清偿其债务。拉多姆请求解散公司,但法院却拒绝认可。 如果法院认可了拉多姆的请求,那么其结果就可能是有效地剥夺了他姐姐的利益,因为拉多姆作为一个任职合伙人可以很快地在新的公司名称下继续其业务。这就像允许一个刚由妻子资助其完成医学院学业的男人与其妻子进行单方面离婚一样(参见5.3)。法院可能会向拉多姆提出公司解散的条件,即由拉多姆向其姐支付公司一半股份的现行价值,而不是仅仅与其姐姐平分公司的有形资产。但也许否决请求也能达到同样的目的,因为这就迫使(我们不清楚有多大效率)拉多姆对其姐姐的股份提供更高的价格。 这一分析为以下规则提供了一条理由吗?规则是,任何合伙人的死亡都可以成为合伙解散的理由。 

                        出售财产并非是避免全部侵权责任的唯一途径,另一种避免责任的方法是肯定没有足够的财产来支付巨额侵权损害赔偿。这看起来好像是破产的一种窍门,但考虑一下:假设防止4000万美元的事故的成本是20万美元,而如果没有其他防止事故的开支时其事故几率就是1%,那么低于40万美元的防止事故的开支从社会角度看都是合理的成本。再假设企业甚至可以用非常低的成本(我们假设为零)来避免拥有可能被没收用于支付法律赔偿的高于100万美元的财产。那么,企业的预期损害赔偿成本只是1万美元(100万×1%),它就不会花20万美元防止事故。与这一分析相一致,我们发现风险产业的经营不适当地集中于小企业,其原因是它们的潜在侵权责任会如例证中那样中断。《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   7.1刑法的经济本质和功能前几章考察的非法行为(wrongful conduct)——主要是侵权和违约——将使不法行为人不得不向受害人支付金钱损害赔偿,或有时对违法者处以藐视法庭罪(Pain of contempt)而禁止继续或再行其过错行为(即,法院发出强制令的)——以上两种情况只有在受害人起诉时才出现。但犯罪是由国家起诉的,并且罪犯必须向国家交付罚金或承受像被关进监狱那样的非金钱刑罚。这两类案件的审判程序也有差异,但对程序差异的考察将推迟到

                        v.Painter)中认识到了这一点,它认为,黑人不应被排斥在法学院之外。联邦最高法院指出,在一个种族隔离的法学院中,黑人学生不可能有机会与毕业后最有可能在法院和律师界享有重要地位的学生进行有意义的专业联络。它反对那种认为隔离对黑人的不利会与白人所承受的不能与黑人学生交往的不利所抵消的论点;同时指出,黑人在法律职业中的弱势地位将使这种交往对白人具有较小的意义。 如果我们前面的分析是正确的话,那么在布朗案中所废除的那些禁止地方校区开设黑人和白人学生混合学校的法律就会造成(与没有这些法律的情况相比较)更严重的种族歧视——但也许不会有很大的差异。当联邦法院、司法部和其他联邦政府机构最终有权强迫南部各州停止实施其种族隔离法律时,许多白人愿意支付必要的额外成本以使学校隔离永久存在下去。他们将孩子送入种族隔离的私立学校,或迁移至黑人居民极少的校区。联邦最高法院的做法使种族隔离需要更高的成本,但由于全体白人将学校歧视的价值看得很高,所以多年来联邦最高法院的判决对种族歧视所产生的影响一直是很小的(也许它现在和将来的影响仍然是很小的)。而且,由于白人控制着各州的财政,所以他们可以通过减少公共教育拨款和用奖学金及减免税的方法资助私人教育,从而至少部分地使联邦最高法院的判决走样。这些措施使父母们能用较低的成本将其孩子转向种族隔离的私人学校。 经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计,这些命令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。假设一个法院要求促进一个过上(可能是依据一项救济令)曾经实行种族隔离的社区公共学校消除种族歧视,但又要不引起很大的“白人逃亡

                        不幸的是,法律在有效使用股权收购的道路上设置了障碍,从而它又降低了自愿合并(merger)方法的效率(为什么?)。例如,它禁止决定接管企业的投资者在不公开其目的的情况下买下目标企业的大部分股份。这样的公开势必会使股票价格上涨从而降低接管的收益和试图进行接管的积被性;它将会使大量由接管投标产生的收益外在化。 

                        这些禁止性规定在经济学上有道理吗?或者,它们是对契约自由的不正当干预吗?答案主要取决于这些被管制活动是否对第三人产生了成本。有些被管制行为确实如此。通奸对通奸人的配偶产生了成本。未婚男女间的性行为可能会因抛弃孩子或不关心孩子而产生社会成本,而两个其关系开始时是童男和处女的人之间的任何形式的非固定一对一性交都可能产生传播性病的危险,而爱滋病已使我们全都非常强烈地意识到通过性行为传播的传染病的危险性。然而,这看起来很奇怪,性病的外在因素要比非性行为的传染病的外在因素小。性病是因自愿接触而传播的。这(对经济学家而言)意味着,一个人应为其承担得病风险而得到赔偿(如何?),而且由此性病的数量可能比通常空气传播的、水传播的或昆虫传播的传染病的数量更接近于最适度状态。更接近于,但并不意味着达到最适度状态。意外生育是卖淫很小的风险,而且对同性性交更不可能产生风险,但性病却是这些行为很大的风险,虽然这一观点对经济政策的真实作用(由于刚提及的原因)是不确定的。在两性性行为及男人光顾(女)娼妓的情况下,可能会对其配偶产生成本;但这只是可能,有争议的是:如果一个已婚男人没有上述这些发泄感情的方式,这一男人就更可能以对婚姻更有威胁的方式(例如,可能会导致离婚和复婚的长期私通)寻求性行为多样化。以经济学观点来看,卖淫可能是婚姻性行为的替代和补充;而同样,黄色作品可能是强奸的替代和补充——当黄色作品使手淫更舒适而替代性交时就可能是前一种情况,而当黄色作品可刺激性交欲望时就可能是后一种情况。当然,强奸是性交的一种形式。假设社会要想降低性病的发病量,它应该努力禁止男女乱交、异性性交或同性性交吗?控制私下进行的无受害人(在双方同意的意义上)犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外,它还包括将之界定为犯罪所产生的、对进行医疗检查、寻求医治、研究合作、防止方法学习等起抑制作用的行为,而所有以上的方法对控制传播病都是很重要的。需要注意的是,禁止同性婚姻会增加单配偶同性关系的成本(从而增加了乱交),因为婚姻是对单配偶的认同和帮助。而谈及婚姻,研究表明:容忍同性恋的社会中会有更高比例的男性同性恋者(与女性)结婚,从而会增加将爱滋病传至异性恋人群的危险。控制上述犯罪的另一种间接成本是因为其制止人们从事其从中得到快乐的行为而引起的效用的下降,但这种效用的下降至少可能因增进那些憎恨这种行为的人的效用而被部分抵消。

                        我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次:法律或其他命令种族歧视的官方行为;公营事业的种族歧视行为;州政府参与了私营企业的种族歧视,但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中,但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见,所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次,联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时,我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异,也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断(由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本,所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权),而且我们在前面了解到,不可转让的垄断预计可能会(一般而言)比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性,所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。 即使州政府在某种程度上与私人活动有关,只要种族歧视的决定由个人或私营企业作出,这种分析就不一样了。这种情况下的问题就应该是,州政府的参与是否更可能造成种族歧视。当参与所采取的形式是对公用事业和公共运输业的管制时,那么正如我们在前面知道的那样,企业进行种族歧视的可能性就会更大。例如,州政府有着广泛的地契登记制度,或广泛地参与了土地使用管制,但这种州政府的参与并没有增加白人房主因讨厌与黑人交往而将拒绝向黑人买主出售其房屋的可能性。 前面的分析提出了一种州行为的定义,它并非更加狭窄,但与法院所援引的却不同。这种分析有助于依宪法第十四修正案而禁止工会的种族歧视,因为促成垄断性工会组织增加的政府政策会增加它们进行种族歧视的可能性。它并不禁止公共办公楼中私营特许权所有人所进行的种族歧视,除非政府机构已鼓励特许权所有人实行种族歧视。 当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施,那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗?作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市,可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗?平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主诉诸民事和刑事侵权救济吗?我们很难相信,种族歧视会在没有财产权的情况下得以减弱。也许情况恰恰相反,如果没有财产权,没有对财产权的法律保护,更多的经济行为将不是为政治决策所命令就是为暴力威胁所控制。这样,尤其在种族歧视嗜好普遍的社区,种族歧视现象将变得更为严重。 如果州政府执行了种族歧视之外的所有私人决定,那么种族歧视的成本就会上升,而其发生率就会下降。这一观点是正确的,但它并不重要。一种更有意义的观点是,在限制性契约(某一地区业主主要为了种族歧视所达成的不得随意使用产业的协议)和慈善捐赠案中,实施种族歧视条件所造成的种族歧视会超出当今社会成员在这方面的需求。我们可以回到国际贸易的类比上来看,在19世纪,没有一个国家会相互达成以下协议:只允许以航运以外的其他形式进行贸易。这是对

                        14.8公司排挤和竞争松弛 依照特拉华公司法(the Delaware Corporation

                        理查德·A·波斯纳著   6.1事故经济学与过失责任的利尔德·汉德公式任何人都会采取措施预防事故的发生,但令人感兴趣的问题是他们在多大程度上采取了预防措施。如果你决定是否要购置一台辅助发电机以保证停电时不至于使你收集的极有价值的南美蜥蜴断氧,那么你肯定会权衡辅助发电机能防止的蜥蜴损失及其成本,至少会粗略和快速地作一下分析。收益至少可以用一个基本近似值来表达,即一段时间内(比如说一年)由断电可能引起的蜥蜴死亡量及损失的美元额。假设损失的几率和金额——P和L(代表损失)分别为10%和1万美元。那么,预期事故成本(PL)就是10美元。假定只有当你在风险中立而非厌恶风险时它才是衡量预期负效用和预期成本的方法,但要通过假设你对蜥蜴生命投的保险将以相当于预期事故成本(PL)加一些为补偿保险公司管理费用的附加费(为了简单化而假设至零)的外加保险费就能弥补因断电引起的死亡损失,从而将风险厌恶排除在外。这样,辅助发电机对你的预期收益就是每年10美元。假设其每年成本为8美元,你将会购买辅助发电机——但这是以你没有更便宜的预防手段可用为前提。如果发电机的成本超过10美元,那你就不会买它了。因为在这个例子中预防措施的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个人,所以没有法律干预也将取得最佳预防。但如果换一个例子呢:假设遭受损失的不是蜥蜴而是汽车事故发生时你的小手指,而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢些。假定你的预期事故成本为10美元(像前例一样是1%×10000),而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率就要求驾驶员将车开得更慢些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的,所以除非法律制度干预——如法律认为驾驶员应对事故引起的损害(1万美元)负法律责任,否则他不会这么做。然而,他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本(expected judgement cost),这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。

                        即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主,这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会,消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本--假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且,黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益,或加强与黑人的贸易给企业和(从而)其顾客所带来的经济利益,都不可能抵消这些成本;如果存在这样的可抵消成本的收益,那么即使没有法律压力,黑人也许早就被雇佣了(为什么?)。 

                        short)。经理人员会积极地控制公司信息的泄露,在某种意义上是为了使企业股票价格在短期内急剧上扬。他们的精力没有用于旨在使企业现时价值最大化的企业管理上,而只是用于旨在使企业股票灵活性最大化的企业公开性管理上。 虽然这也许不完全是一件坏事。重提前面的一种观点,拥有企业特定人力资本的经理可能是厌恶风险的,但持有多样化有价证券组合的股东就可能是风险中立的或甚至是偏好风险的。允许他进行内幕交易就会鼓励他冒险。对禁止内幕交易的另一反对意见是,它减低了股票市场的效率;知情人购买或出售的决定提供了能使股票得到正确的重新评估的有关企业前景的信息。但这一优势必然为效率损失所抵消,而这种效率损失是由于经理隐蔽信息或发布错误信息而造成的,因为一旦允许内幕交易,那么他们就会有更高的积极性去这么做。 实施反内幕交易规则的成本是很高的。不仅像知情人和内部信息这样的概念是含糊不清的,而且存在着大量的可以规避这一规则的方法。例如,在不同公司中的知情人常常对其各自的信息进行相互交易。这一漏洞是很难堵上的——除非我们禁止知情人和其家庭成员买卖任何公司的股票。还有一个问题是,人们可以不进行在没有信息的条件下也能使交易伙伴受益的交易,而受益于内部信息。这一问题是法律所无法解决的。 

                        而这里有一个有利于原告的案例:亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司(Hendricks v.peabody Coal Co.)一案。一个16岁男孩在被告废弃而已盛满泉水的露天矿游泳时受到严重伤害。被告意识到那矿井将被用作游泳水湾,而且由于在小孩潜水和受伤地方的水面之下有隐蔽突出物而可能造成危险,他应控制那一地区,但他没有有效地这样做。法院指出,“整个水面只要用价值1.2-1.4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比,这一成本是微不足道的。”6.2理性人标准但是,如果汉德公式真正产生了避免过关事故的恰当激励,那么就不可能再有人犯有过失了——所以怎么还有可能存在有过失的案件呢?至少任何类似的案件都应由原告胜诉。除了有些案件是由于法官和陪审官明显犯有错误外,一个答案是,在决定一件事故是否能由任何一方当事人以低于预期事故成本的成本避免时,法院没有通过计算个人避免事故的能力而试图衡量当事人双方的实际成本。相反,他们估计了当事人在各自情势下的正常人[the average person,“理性 (reasonable)”人的法律用语〕避免事故的成本。这种方法只是在作为个体化衡量的成本(the costs of individualized measurement)参考时才是合理的。如果正常人能以120美元的成本避免预期成本为100美元的事故,那就不存在避免事故的义务;而如果还有一个异常的人能以少于100美元的成本避免事故发生,那么效率规则——先不计信息成本——就要求他承担避免事故的法律义务。或假设避免事故的平均成本只为50美元,而某些人不能以低于110美元的成本避免事故发生,但他们却将对没有避免事故发生负有法律责任。这种责任并不能影响他们的行为,其结果只能使成本转移而非降低。在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下,法院肯定会认识到理性人标准(the reasonable man standard)的例外(或其子集合)。例如,虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准,但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。要注意的是,理性人规则(传统上叫the reasonal rule,现在被称为the reasonal person rule)是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠,他不必要确定被告避免事故的实际能力。

                        有些种族歧视是有效率的,但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点,即使这种种族歧视是有效率的,它也完全有可能是非正义的(请解释)。然而,种族歧视的信息成本理论并不表明,有时用于宪法案件中的权益平衡方法(如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话)会造成这样的后果:依据效率理由而确认某些种族歧视的行为(但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度)。 与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明,为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较,这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点(参见 20.3)。但上述原则的一个合理推论是,逆向种族歧视是违宪的,因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身(perse)具有一种吸引人的特征,而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情(empathy)的基础。为了节省搜寻成本,黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为,正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样,以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。  《法律的经济分析》

                        如果一个公用事业公司的资本计划被毫无预料地取消了,这又会如何呢?例如,管制者可能会出于安全的考虑而强制关闭部分完工的核电厂。应该允许该公用事业公司将对该工厂的投资(我们假设作出这一投资的决定是谨慎的)包括到费率基数中去,从而将关闭工厂的成本转嫁到交费人的身上吗?或者是否应禁止这样做而由股东承担此成本呢?这一答案将取决于公用事业管制在其依成本-附加额进行公用事业定价这一形式目标方面取得成功的程度。如果它取得了全面的成功,交费人得益于预期成本的下降,所以(为什么会“所以”)如果公用事业的投资是谨慎的,交费人就应承担任何预期成本的增长。因为,依据上述假设,真正的企业家——即风险承担者——是消费者而非生产者。但如果由于管制滞后或其他因素使公用事业能保留其意外收益,那它也应该承担意外损失吗?问题是:如果管制在缩减公用事业费率中的利润方面既不是全面有效又不是全面无效,而是部分有效,这又怎么办呢?又应该如何处理意外损失呢?

                        在以上这些例子中,没有一个存在交换当事人一方拒绝履行其契约义务的问题。在第一个例证中,不存在交换。放弃我的业余工作不会对作出允诺的富人有何益处。他甚至可能都不知道我已放弃了工作。在第二个例证中,在事实上或在意图上也不存在交换问题,当事人双方意指的是不同的交易。在第三个例证中,是允诺人无力控制的情势变迁阻止了履约。在所有这三个例证中,关于对不履约者施于处罚这一问题,还存在着经济学上的争议。富人的无效允诺导致了一旦违约时受约人要承担很大的依赖成本(reciance cost)。这样的成本在以后可以通过要求要约人(即允诺人)对受约人的依赖成本负法律责任而予以避免。然而,我们必须区别可能引起依赖的赠与允诺和不可能引起依赖的赠与允诺。我允诺给你一件小礼物,而我隔天后就收回了这一允诺。我没有理由要求你依赖于此,你的依赖是轻率的、冒失的。所以,无论你是否确实依赖于此,法律都不会约束我履行允诺。在卖方和买方弄错了日期的例证中,假设行业习惯是没有指明某月的交货日期就是指当月的日期。A不熟悉该行业而忽略了这一习惯。然而,要求A受其依B理解的承诺约束,将具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。虽然在断定此为最佳结果时我们将不得不考虑:(1)现存企业是否可能是新来者所需要的习惯信息的最便宜来源;(2)将取得这些信息的负担加于市场新进入者是否存在可能的反竞争效应。

                       
                      责编:刘焘玮