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                      东方市

                      2020-01-13 14:50

                        对所有者占有其房屋进行征税时的另一个不当之处是,如果出售者将收益用于购买其他房屋的再投资,那么他就可以不支付任何资本收益税(capital gain tax)。这一规定的理由是为了避免对由通货膨胀造成的纯粹名义价格上升课税,但它是没有说服力的。对此,我们在讨论资本收益税时将会有更详尽的了解。反对这些观点的意见认为,对家庭所有权的税收优惠可能有其正当理由,即此种所有权的外在收益(它们可能是什么呢?)和作为低效率建筑法和分区法结果的人为的建设高成本。这一观点,不论其有无说服力,都有助于我们记住:特定税收、税收豁免或税收扣减在使我们更靠近或远离有效率的资源配置方面的作用是设计税收制度的相关因素。

                        由于罢工会使双方都承受成本(除非罢工工人可以相同的工资替代,这种可能性将在稍后讨论)——工人要放弃工资,雇主要放弃利润——看来对双方都有益的方法也许总是通过谈判解决。与我们上章中讨论的掠夺性定价相类似的问题是,解决条件有赖于双方各自威胁的可信度。雇主承受偶尔罢工和工会进行偶尔罢工的意愿可能会由于提高其信誉而使每方的(事前)长期收益超过其短期罢工成本。

                        拥有垄断权的广播机构会为了使收听者和收视者信仰它的观点而扭曲新闻、压制与之不同的观点吗?任何一个广播机构都会这么做;垄断的意义就在于,与竞争市场相比,广播机构所花成本较少,收听者、收视者所遭损害较大。由于其收听者和收视者不可能取得适当的替代品,由于它对信息源的控制使他们难以发现正由它播放的信息,所以它的成本就小了。由于一家广播机构不会拒绝他们接受其他观点,这种不公正性使他们所遭受的成本高于竞争市场中的成本。对此问题可能有两种答复:第一,如果将个人偏好掺入将要播放什么内容的决定,那么垄断性广播机构的利润就会下降。第二,经营一家公众持股的大公司将难以发现那些党派性不会因此而使大量股东疏远的问题。 

                        其次,反歧视法会因雇主以理性的方法将其影响最小化而使受保护阶层自食其果。例如,平等报酬法(the Equal PayAct)要求雇主向做同样工作的男女支付同样的薪金。如果不论什么理由妇女具有较低的边际产量(也许是因为她们的人力资本投入较少),那么雇主就会积极地在那些需要雇佣许多妇女的工种中以资本投入替代劳动投入。

                        当然,如果因为学校教师带领学生祈祷或向学生朗读《圣经》中的内容就将该公立学校看作是一个宗教组织,那么宗教服务的供应也许不会有任何净增长,但我关心的是它对私人宗教组织的影响。同样,一个严厉控制堕胎的政府就可能被看作是视堕胎为不道德的基督教派别的一种强制执行权力机构;但由于它因此而承担了私人宗教组织的一种职能,所以就会与这些私人宗教组织形成竞争格局,从而也就降低了人们对它们所提供的宗教服务的需求。 更进一步的观点正如亚当·斯密指出的那样(1937,第740~750页):私人组织越小,其控制和管理其成员的有效性就越大(这是卡特尔理论的核心)。斯密从这一理论出发,作出了这样的推论:宗教派别越多,平均而言其每一派别就越小,宗教在管理行为方面就会更有效。这意味着,对宗教组织具有分化作用而不是集中作用的法律规则可能会促进社会的道德风尚,即使它们削弱了政府在直接灌输道德价值方面的作用。 人们可能很难相信由于联邦最高法院采取其积极的世俗主义立场而在实际上已使我们社会的道德风尚得到了改善;但经济分析表明,如果联邦最高法院因允许政府在灌输或规定道德行为方面与私人宗教组织进行更有效的竞争从而使私人宗教组织削弱,那么我们社会的道德风尚状况就只会恶化而不会得到改善。由于政府和有组织的宗教在促进道德行为方面是可以相互替代的,所以政府作为道德教员的作用的增强可能会降低人们对有组织宗教服务的需求。我之所以说“可能”而不是说“总会”,是因为(如果我们要认真对待政府的道德教员作用)一个想努力促进以宗教为基础的道德价值的政府可能会帮助“出售”宗教价值,并帮助那些促进这些道德价值的组织超越其世俗替代者。但这假定,历史的提示是不可靠的:政府将会发现一种

                        我们可以比较一下X和Y两种社会安排。X的结果是,收入分配使全社会人员中10%的最穷的人每年取得收入1万美元,而全社会的人均年收入也为1万美元。Y的结果是,收入分配使全社会中10%的最穷的人取得9,000美元的平均年收入,而全社会的人均年收入却为4万美元。处在原社会地位的人们,即使是厌恶风险的人们,也不会选择X作为一种社会分配制度。但所有这些表明,罗尔斯正义原则的特定形式(maximin,即一系列最小化的最大化)并没有得到确认。他的基本观点是对的,而且他巧妙地打破了我们在前面部分试图对抽取人生彩票后的人们的效用进行比较所产生的僵局。当一个人的人生彩票胜券被取走而给其他人时,那么即使抽奖法是很公正的,那人的效用仍会被减少。如果A将一块蛋糕分成几块而将其中最大的一块给B,那么B就不会愿意将其自己的一部分给取得最小份额的C。但他的不愿意与分割方法是否公正这一问题并无关系。罗尔斯所要求我们做的,我们已在本书中做了许多次介绍:即,由于市场交易成本很高,我们可以设想一下无法在市场中确定的契约内容。处在原社会地位的人们知道,社会财富可以用许多方法进行分配。如果他们厌恶风险,那么可想而知他们就会要求得到保护,以免自己得到的份额过小(除非蛋糕很大)或最终得不到任何份额。罗尔斯的原则给了他们太多的保护,但这是很容易被矫正的(事实在罗尔斯很久之前就这样)。假定成为任何人的几率是平等的,每一个处在原社会地位的人都希望使其人生彩票的预期收益最大化,这些最大化的预期是通过目标效用最大化实现的。由于风险厌恶影响了效用,效用最大化的社会政策(取决于成本)就包括了某些重新分配的规定——为在人生中抽短签的人提供社会保险或“安全网”。一种不同的反对罗尔斯分配正义理论的意见是,它几乎不具备任何操作性内容。除了要决定估计多大程度的风险厌恶外,还有一个问题是要决定谁应被视作最穷困的人。这一问题是为罗尔斯所认识到的,但他并没有设法使之得到解决。如果最穷的人是指单个的人,那么当最穷的人(比如)为最低收入群体时为公正的某些衡量标准就不再被认为是公正的了。还有一些重要的问题是:相关的领域是一个社会还是整个人类呢?(为什么?)贫困是仅仅严格地在货币收入意义上理解还是涉及衡量标准的所有问题,或更广泛些呢?还有一个问题是,特定的政策会产生什么样的结果是不清楚的。所有这些表明,罗尔斯的正义理论好像(一方面)与十足的社会主义和(另一方面)与自由放任的资本主义都是很和谐的。而这一结果在两者间的倾向性却取决于其理论所假设的处在原社会地位的人们对风险的厌恶程度、其理论所界定的所有政策都必须考虑其利益的穷人群体的范围、人们对与自由市场相对的公共制度所作出的效率评估。如果认为人们的风险程度“很高”、穷人群体的范围“很窄”、公共制度对效率的作用“很大”,那么就会导致社会主义;而如果相反,则就会走向资本主义。对其理论不确定性的反对意见就难以避免用预期效用替代罗尔斯的一系列最小化的最大化原则;长期以来它一直是功利主义的社会主义翻版。16.4贫困的成本和私人慈善业的局限虽然不存在为使收入在总体上更平等的政策辩护的令人信服的经济学理由。然而,我们有一些合理的经济学理由来为政府对降低我们称其为贫困的严重不平等(在一个富裕社会中)所作出的各种努力进行辩护。贫困的定义是难以把握的,但其鉴别却要容易一些。它是一个相对的概念:埃塞俄比亚和孟加拉国的贫困含义与美国的贫困含义就有些不同。而且在同一文化环境下,贫困的概念也随着时间的变迁而变化。如果比较一下我们各历史阶段中能使一个特定规模的家庭维持在贫困水平之上的最低收入数值,你就会发现,除了由于通货膨胀造成的美元价值贬值因素外,贫困线的水平还是在稳步上升。即使依之确认维持生活最低收入的底线在不断上升,但近年来美国贫困家庭的比率已有了显著的下降。而这又是很值得注意的。

                        故意性(intentionality)中一个难以捉摸的问题是由“故意不关心(deliberate indifference)”这一概念引发的。这一概念在某种宪法性侵权中(如酷刑、怪刑)起着极为重要的作用。囚犯经常控告,监狱中的卫生和安全条件太差,所以应将监狱官员看作在实施酷刑。法院坚持认为监狱官员的疏忽是故意的,但它们允许对囚犯卫生和安全的“故意不关心”也要符合上述要求的。这一术语意味着,被告意识到危险和有害的条件而又置之不理。为什么这是那么重要呢?正如在本节开始时指出的,从事如桥梁或隧道建筑这样的危险活动的大企业“知道”它们的活动将造成偶然事故而“决定”置之不理的(而如果要它们对此做什么的话,那就是应放弃这些活动),不应被看作故意侵权。但这只意味着“故意不关心”在司法意义上只是故意侵权责任的必要条件,而不是充分条件。PL(事故预防成本),特别是P(事故发生几率)越高,潜在的加害人越有可能在实际上知道其行为的危险性;所以知道成了很高的事故预防成本的代名词,而且我们知道:在其他情况相同的条件下,事故预防成本越高,原告的过错就越严重。而且,如果原告实际意识到危险而决定置之不理,那么B(注意的边际成本)的信息成本因素就越小。所以,故意不关心增加了PL与B之间差异的可能性。但必要的是,如果他将被看作是故意侵权者(更准确地说,是表中后面的疏忽大意侵权者,在这里的疏忽大意更倾向于故意),那么不仅PL,很高,而且B也很低。表6.3侵权案件分类表

                        译后记  《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989-1990年间,正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候,我完成了本书的翻译工作。1996年5月,我又根据英文本的最新版本进行了重译,使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间,我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员,几易职业,但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬,如同等待一个新生命的降临。因为我坚信,本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。 如果没有其他人的热情帮助,本书中文版的翻译和出版几乎是不可能的。感谢本书的原作者理查德·A·波斯纳法官先生为我提供了英文原书和中文版序言并在我遇到理解和翻译困难时予以解释和指导;感谢福特基金会驻华代表处原法律项目主管何杰生(JonathanHecht)博士(现为哈佛大学东亚法律研究中心教授)对本书的翻译和出版予以极大的关心和帮助,但本书终于没有能在他离任之前面世而成为遗憾;感谢福特基金会为本书出版所提供的资助;感谢北京大学中国经济研究中心主任(教授)林毅夫博士(原国务院发展研究中心部长、研究员)以其卓越的学识为本书进行了校审,使本书更臻完美;感谢中国政法大学江平教授、北京大学法学院贺卫方教授和本丛书编辑杜晓光女士、责任编辑刘茂林先生,他们为本书的出版作出了极大的努力;感谢刘守英、李步云、徐炳、王保树、陈春龙、信春鹰、梁慧星、夏勇、李林、张宏辉、田培炎、张宇燕、万中心、吉达珠、陈慧谷、蒋集耀、傅廷美、张勇、赵从旻、邹海林、郑扬等,他们为本书的翻译和出版及我对法律经济学的研究提供了精神、道义和学识上的支持和帮助;还要感谢我的导师吴大英教授在我3年硕士生学习期间以及其后对我的培养和关心。 

                        还需要注意的是,用效率来为资助穷人的公共计划进行辩护,其作用是非常有限的,更有用的可能是功利主义理由。在前面的例子中,B非常看重自己美元的边际价值,而A却不太看重自己美元的边际价值,其间的差距有100倍;我们现在可以假设其差距是10倍而不是100倍,而且A将B的福利价值看作其自己福利价值的二十分之一。那么,这就可能(为什么是可能?)不存在强制A向B转移财富的搭便车者理由了;但我们还可以出于功利主义的理由而要求A这么做。

                        至于通奸,人们注意到,常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由,而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是,妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大,即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的(但真是这样吗?)。如果妻子有通奸行为,那么她就会怀孕,而这孩子并不是她丈夫的,而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的,所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子,那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量,也不会减少他给予每个孩子的供养,所以妻子的婚姻收益不会受损,至少就孩子而言是这样的。但是,如果丈夫是一个习惯通奸者,那么他就可能对其妻子和(合法)孩子的需求过于不关心,从而将对其妻子产生成本,这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。然而,承认以任何理由离婚的问题是,它侵蚀了用以反对自愿解除婚姻而保护婚生子女的原则。一项解除婚姻的协议涉及的不仅是两个人;虽然存在双边垄断问题,但交易成本并不会过高。而且一旦双方当事人已就相互同意的条款达成协议,他们就只需要制造为离婚提供法律基础的违约证据就能达到规避禁止协议离婚(consensual divorce)的法律这一目的。证据的制造并不是无成本的,所以严格的离婚法律将会通过增加解除婚约成本而维持一些婚姻。如果社会比现在更有决心保持婚姻,那么它至少会防止当事人控制证据;它就只会在公诉人或其他第三人证明存在婚姻违约的情况下才允许离婚。“过错(fault)”制度相当于将实施惩罚这种“无受害人(victimless)”犯罪的法律看作是一种贿赂,并好像在向受贿官员和毒品购买者进行兜售。并且随着婚姻收益的下降,对离婚的压力就上升了。这就使反对协议离婚这种政策的实施成本不断上升,从而为更自由的离婚法律提供了另一个理由。5.3婚姻解除的后果当协议合伙被解除时,合伙财产就必须在合伙人间进行分配。如果撇开过错问题,那么婚姻也是这佯。但在分割婚姻存续期间家庭获得的财产时却是有困难的。如果妻子很少有市场收入,那么家庭的全部或大部分有形财产都将用丈夫的钱购置。但他的收入能力可能在很大程度上应归功于他妻子的努力,她可能在他是一个法学院或医学院学生时就支持他,而自己却放弃了通过高级培训从而提高其收入能力的机会。由于资助他受教育,她自己在承受了机会成本的同时却提高了他的收入能力,所以她有权像任何债权人一样取得补偿。法院理解这一点,并在财产分割时依此作出裁决——但我们现在要讨论的是更困难的情况。夫妻双方在其男方完成了职业培训后才结婚。妻子专门从事家庭生产,婚姻存续期间所有的有形财产又全是由丈夫购置的。然而,将所有的财产归因于丈夫的生产性活动却是非常错误的。妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值,而且这种价值永远不可能是微不足道的。如果丈夫不得不将大量时间用于家庭生产,那么他的市场收入就会减少,从而也使他积聚的财产下降。由此,可以说,有些财产是由妻子用其家务劳动购置的。虽然夫妻共同财产规则(the rule in community property)规定在解除婚姻时应将婚姻存续期间积聚财产的50%归于妻子是武断的——这里不存在婚姻(或律师事务所)的合伙人的生产能力是相等的假设——而且也可能是过于慷慨的,但由于决定配偶对家庭财富所作出的相对贡献所需要的成本和将他们的经济收入比率作为其相对贡献替代品的明显不恰当性,也许使这一规则很难得到改进。除了规定婚姻财产的分割外,离婚裁决可能还要求丈夫向其妻子支付(1)她再婚前定期定量的(扶养费)和(2)抚养婚生子女的一部分成本(子女抚养费),他通常会拥有对子女的监护权。扶养费(alimony)的分析是非常复杂的。它表现出三项独特的经济功能:

                        联邦最高法院已倾向于将不动产税看作是一种本来就应归地方所有的税收。如果完全依地租征收不动产税,并且所有的土地都为地方所有,那么不动产税就应该是一种地方税。但由于地租对不动产税并非很重要(参见17.4),所以(例如)一个对铁路不动产征税的州就更可能由铁路的收入而不是由地租来承担其税收。铁路将会把这种税收当作一种货物税,从而将它们尽可能多地转移到铁路顾客身上,而大部分的铁路顾客都是非本州居民。(决定铁路是否可能这样做的因素是什么呢?)如果对地租征税,那么税金仍将主要由非本地居民——股东来承担。对为非本州居民拥有,并主要与非本州居民有关的企业财产所征收的不动产税,像采掘税一样,我们应严肃认真地予以对待,也许还由于土地在州内的不可移动性,所以法院并没有严格地审查对铁路及类似商业财产所征收的不动产税。州法人所得税中也存在着固有的相同危险。这种税收通常由消费者和股东们分担(参见17.5)。如果一家公司在几个州内从事业务,他们中的大部分人不可能既是这个州的居民又是那个州的居民。每个州都试图对跨州公司课征繁重的法人所得税,这就使这种税金量变得很大。只要每一个州对所有在该州从事业务的公司(包括本州的和跨州的)都按统一税率征税,那么就不会存在歧视的危险。这个问题是一个典型的联合成本问题(参见12.5),即将一个跨州公司的某些收入划归某一州通常是不可行的。如果一个企业在某一州有它的制造厂,而其销售组织却在另一个州,其法人总部又在第三个州,那么其成本、总收入和由此产生的所得就是三个州的活动的联产品。由于我们没有合理的手段来将这种企业的所得在其活动的各州间进行分配,所以无怪乎联邦最高法院允许各州在很广的范围内选择能给征税州带来最大份额的分配方案。但如果一铁路公司在某州有大量的路线而其通行车辆却较少,该州依路线里程决定铁路收入分配;而它在另一州的线路不多但其通行车辆却很多,该州依通行量决定铁路的收入分配;那么,铁路公司的合并所得税税金将大于任何一家相似但却在当地的企业所缴纳的税金,不论后者企业是在前一州还是在后一州。两个州各自都努力输出税收负担,从而使跨州企业不得不比在一个州营业的企业缴纳更多的税金,即使这一跨州企业并没有得到更多的政府服务也不得不这么做。其结果只能是产生一种使人们尽可能只在一个州内从事业务的无效率激励。

                        buy-out)产生以来,公司破产变得更为频繁了。杠杆清购是指这样一种交易,公司被人以大部分的借款资金购买,而借款购买人又以公司的自有资产来担保贷款。例如,一个企业的经理可能会用公司资产作为贷款担保而从银行借款后从企业所有人处将之购买过来。其结果是企业账簿上的负债额将增加,破产的风险也将增加。这是一件坏事吗?这种决定是复杂的。在一方面,就破产会产生无谓的社会成本[即,不仅会引起从股东、经理和有些债权人向其他债权人的财富转让,而且会引起对有价值资源(律师、银行家的时间和供给者的预期等)的消费和上述资产使用效率的降低〕而言,任何增加破产风险的因素都会产生社会成本。这还存在现存债权人的成本,随着破产几率的上升,他们全额取得还款的希望就会下降。但他们可以通过借款人资产担保其贷款、谈判限制借款人的其他债务、收取更高的利息率等形式保护自己。 在另一方面,增加企业的债务会使经理变成企业的实际控制股东,从而通过将代理人变成委托人而降低代理成本。这也间接地降低了代理成本。因为它剥夺了企业以其留存收益为新项目融资的能力而迫使它经常去资本市场融资,从而减少了经理的自由决定权(参见14.7)。通过使企业成为一个风险更高的企业,很高的债务-自有资本率就可能抵消经理以厌恶风险的方式进行活动的倾向。股东通常希望他们投资的公司能以风险中立的方式进行活动,因为厌恶风险的股东只要通过拥有多样化证券投资组合就可以保护自己免受特定企业的风险。但是,经理的企业特定人力资本不是很容易多样化的,所以经理就倾向于以厌恶风险的方式管理公司。这种倾向可能会被杠杆所抵消,杠杆将放大企业经营行情涨落的财务效应。(下一章将对此作更多的讨论。)在所有这些方面,杠杆清购降低了公司内的代理成本,即,使经理的利益和股东的利益结合起来。或至少有助于这样做,因为更复杂的是杠杆清购中的购买者是投资者而非经理:更高债务-自有资本率所产生的更大的财务失败风险可能会使经理更小心谨慎,同时又使他们经营管理决定的后果更具风险。 14.5揭开公司的面纱 虽然有限责任在吸引个人进行自有资本投资方面起着很重要的作用,但无视这一点——用公司法的术语说,即揭开公司的面纱(piercing the

                        家庭妇女和律师这两种情况中,一个可供选择的解决方法是,用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中,丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付,特别是在婚姻的最初几年,因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且,预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的,特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然,这是依阶段预付扶养费的一种理由,尽管判决的理由是损害赔偿。

                        这一问题可以这样得到解决:由外州用水人向水资源州支付占用补偿费。但如何在受影响居民间分配这些补偿费仍有极大的管理性困难,且不说缺乏占用前的公认所有人。而且,任何由州转让的权利都会因为联邦政府和其他州广泛而不确定的利益而变得朦胧不清。美国联邦政府有权——这种权利的范围从来没有确定过——使用西部各州中联邦国有土地上河流的水资源(印地安人保留地、国家公园和森林、军事基地等)。就通航河流的航行地役权性质而言,它的水资源也是权利界定不当而又利益广泛的。因此,大规模的流域间水资源转让需要联邦政府的同意,而且可能只有国会才有权作出这种决定。由于大规模地从河系的某一点转让水资源会影响上下游地区的生息(recreation)、环境和其他有价值的经济利益,所以这也应取得流域内其他州的同意。每一个州的利益界限都要由联邦最高法院、州际契约或国会的分配来决定。25.7贫困的输出不劳动的穷人所消费的政府服务成本要比其为维持这种服务所缴纳的税收高:在州的财政中,这些政府服务是一个赤字项目。如果这些穷人再没有什么政治权力,那么人们就会竭力支持州政府将他们“输出”。达到这一目的的一种简易方法就是规定很低的福利救济金,从而使这种救济金的受益人移居福利救济金更高的州。英国的贫民救济管理在其一开始就受到这种问题的困扰,最后它不得不禁止靠救济生活的贫民离开其原来的教区。在美国各州,解决这一问题的方法只是比英国温和一些,但在本质上还是一样的,它们要求一个人在某州居住满一段时间(通常为1年)后方能领受福利救济金。尽管存在这一规则,还是有许多福利救济金很低的州(如密西西比州)的贫民移居福利救济金较高的州(如纽约州),他们先在亲戚和朋友的帮助下勉强地度过一年的等待期。但是,没有这种关系的其他人无疑就无法移居了。

                       
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