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                      诸城市

                      2020-01-13 14:50

                        到目前为止,我们已经假设,从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量;但这只是一种可能。在此特别中肯的是,严格责任规则比过失责任规则更具确定性,从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率,又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量,从而增加了责任制度的管理费用。

                        使被准许的利润水平与企业业绩更为贴近的一种途径就是允许费率基于一产业范围的成本指数变化而变化。假设有20家公用电业公司在不同的地区提供服务,但其规模和营业情况是相当的,而且在某一阶段内这些公司的平均千瓦成本上升了1美分。依据指数方法,每一企业都应该被允许在下一阶段将费率提高(不多于)1美分。那些在前阶段的业绩就高于平均水平的公司就会由此而获取额外利润,而业绩低于平均水平的公司就会受到惩罚。

                        对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败,认为它并没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点,这是事实。在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家也对法律制度进行实证分析,但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容以对经济学家造成竞争。(读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反的证据。) 对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由更好--是,它主张一种保守的政治偏见。我们将看到,其实践者已发现:(例如)死刑具有威慑作用;旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果;无过错汽车保险可能是无效率的;证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上,这样的发现为死刑的支持者和上述其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表明其政治偏见的。例如,公益理论(参见16.4)可能会被视为福利国家的理想主义理论基础之一,但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位,它就可能不再被认为具有理想主义特征。这种批评意见还忽视了(本书下述章节将讨论)法律的经济分析支持自由主义立场的其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。 法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时,我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义,是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能力告诉社会这种程度是什么,但他们可以说这与有关不平等的争论有着很大的关系——在不同社会和不同阶段实际的不平等量、实际经济不平等和仅仅抵消成本差异或反映生命周期中不同地位的现金收入不平等之间的差异、取得更大平等的成本。这些问题将在正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到,当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时,这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为(进一步参见8.3)。即使是不当得益的原则,也有可能来自于效率的概念(参见4.14)。只要稍作反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。 但是,正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约,允许私人的种族、宗教和性别歧视,允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客,允许强制人们进行自我无罪宣誓,允许鞭打囚犯,允许将婴儿出售给他人收养,允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈合法化,允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择,都不是明显地无效率的。但是,所有这些都冒犯了现代美国人的正义观,而且所有这些在或大或小的程度上(通常在更大程度上)是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌,但大多数都得不到解释;在评价本书中的规范性主张时,读者必须牢记:经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而,经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。  

                        当然,就汉德公式而言,它几乎不可能(或至少没有努力)确定这些条件的具体数量。但即使将汉德公式用来进行定性分析而不是定量分析,它依然是有价值的。例如,假设有这么一个问题:将一辆明显被弃置的汽车拖走并作废品卖掉之前,我们是否要将此通知车主并听取他的意见。如果汽车不是真正被弃置而是坏了或被盗了,那么争议还不很大,听取车主意见的成本相对于汽车的价值而言也是合适的;所以,也许像大多数法院所认定的那样,车主应该有权得到通知并提出意见。但假设我们不谈弃置车辆而讨论违法停放的车辆。由于汽车不可能被当成废物毁掉,所以剥夺的可能性就比弃置车辆情况下小得多。由于通常判决汽车是否违法停放是很清楚的,所以错误的几率也就小得多。然而,剥夺前听取意见的成本却是很高的。如果在拖走汽车之前必须通知车主,那么他就会在汽车被拖走之前将之移至他处,拖走汽车的威慑效果也就被消除了。所以,法院认为,在违法停放车辆的案件中,正当程序(due process)并不要求剥夺前的听证。21.2民事案件中的错误成本图21.1描述了错误的司法判决的影响。D表示已避免的事故成本中一单位安全设施的价值,它是已购置安全设施量的一个函数,D的另一个名称是安全设施的边际产品。C表示安全设施的成本。当安全设施的购置量为q——即D与C在X轴的交叉点时,价值就会最大化。如果产业对事故成本负全部责任,那么D就成了产业对安全设施的需求和购置安全设施的最佳量。但如果由于法律制度的错误而使产业有望只对其所遭受事故成本的P个百分点承担责任,那么它对安全设施的需求将降至D’(等于P×D),而其安全设施购置量也将只是q1。这样,就会造成L量的社会损失。错误对产业行为的影响与税收对收入总额的影响是一样的(参见17.3)。但这种分析在两方面是不完善的。第一,任何引起在某些案件中(例如作伪证)有利于产业的因素都可能同时在另一方面也引起有利于事故受害人的错误,这将使D’曲线有移。但基于各方面的考虑,D’曲线可能在D曲线之下。所有有利于产业的错误都会使D’曲线下降,而只有某些不利于产业的错误才会使D’曲线上抬。一项只是在产业过失或其他应受处罚情况下才夸大了产业责任的错误(事故受害人说服法院,以取得比其实际损害多的损害赔偿)将使安全设施对产业具有更大的价值,从而也就使D’曲线得以上抬。但如果在追加安全设施不会减轻产业责任的情况下(事故完全不可能发生,或事故可能由产业成员之外的人所引起),错误会导致责任,那么产业就不会有任何激励去购置追加安全设施,D’也不会增加。

                        1.在上一章中讨论的故意侵权,它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪和大多数其他普通法犯罪(即,依英国普通法应受惩罚的犯罪)基本上都是干犯他人身体、殴打、非法侵入和侵占这样的故意侵权的例证,虽然我们会明白与故意侵权相应的犯罪的心理状况和损害要件有时是不同的。但是,这里有一些更有问题的、将纯粹强制转让视作犯罪的例证。

                        而且,本书最后,我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒,他们对本书的手稿进行了有益的评点;还要感谢的是:菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作,克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。 理查德· A·波斯纳 

                        16.7非限制性实物救济在住房、营养甚至是教育方面帮助穷人就会涉及大量(但完全可以预测的)成本,因为所有这些都是非常规范的产品。但关于卫生这一问题,对支出的潜在限制是不存在的。假设穷人有权取得任何他们“需要”的医疗资助,而不顾任何成本。那么,如果有一穷人得了肾功能衰退的疾病,他就有权取得透析法治疗,而这种疗法是极其昂贵的;或如果有一穷人得了心脏病,他就有权进行外科手术,甚至进行心脏移植,还有可能要求安置机械心脏。如果人们拒绝他的这些要求,其理由就是货币可以决定谁生谁死——这一观点从效率的角度来看是一个可接受的准则,但许多人不会认可它。我们可以看一下联邦法律(残疾儿童教育法,the Educationfor All Handicapped Children Act)的规定:所有残疾儿童都可以取得“免费和适当的公共教育”。其计划就是向儿童提供使其知识最大化所必需的公费教育,这又是不考虑成本的。如果一个儿童具有严重的肢体残废和体内疾病,那么这种教育成本就可能是极为巨大的。而且这一计划的实施并不仅仅限于穷人。虽然其理由可能是,有些残疾人教育所需要的资助措施是对可怕的不幸进行社会保险的有效方法,而且是一种涉及最低道德危机问题的方法(为什么?)。但很明显的是,虽然为了使某些残疾儿童成长到正常儿童的水平需要无限的开支,但教育残疾儿童的最佳开支就更是一个天文数字了。《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        现在再回过头来讨论我们的分类:2.诸如限价(参见

                        读过本书前几个版本的人会惊讶地发现我对本版作了相当广泛的修正。自1977年(我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章:道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们:担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷;芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助;罗伯特·姆罗夫卡为理查德· A·波斯纳 1985年10月  

                        17.2征兵

                        当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时,最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下,它会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会所普遍采用的三种可能的对策是:在侵权救济具有足够威慑力的情况下,由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内,所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此,我在下面将作解释。犯罪(等于侵权)行为是可能被阻止的;但如果由于上一章阐明的原因,即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止,那么,运用刑事处罚同样也无法取得社会收益(为什么无法取得呢?)。虽然在有些案件中,值得注意的是在反托拉斯和证券案中,富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时,从理论上预示,刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。这意味着,刑法主要是为穷人设计的,而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳:罚金(fine)是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多,而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源,而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且,罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用,并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中,就不存在相应的耻辱。

                        理查德· A·波斯纳 1992年3月  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   中文版译者序言  

                        17.4不动产税亨利·乔治曾提出了一个著名的建议:用单一土地税代替所有的税种,以达到只对经济纯利征税的目的。但是,地租还无法满足现代政府的所有岁入需求。这里还存在一个衡量问题,这一问题起因于这一事实:土地既可由所有者自己使用,也可由他出租给其他人。如果我拥有一块土地,在上面建了一幢住宅楼并将之出租,我收到的租金中的一部分就是地租,但另一部分就是对财产改良的收入,而这种收入可能并不包含任何经济纯利。如果我拥有和占用我土地上的一所住处,我就会取得一笔相当于我出租住房所得租金的应计收益。应计租金的非货币化就可能会逃避税收。另一个问题是,许多土地所有者即使其从土地收取租金也并非是富人。对地租征收重税会使许多农场主、工人和那些以预期收入资本化的价格购置土地的退休者贫困化。假设一农场主借钱买了一块价格为1,000美元、税后年收入为100美元的好农田。后来,又要对土地征收每年90美元的财产税。他的收益由此将降至10美元。如果他将土地出售,他只能使购买土地的小部分成本得以补偿。

                        但是,在罚金成本与罚金数额无关这一假设上还存有一些问题:1.如果罪犯(或他们中的有些人)厌恶风险,那么罚金的增长将不会是一种无成本的转让性支付。在我们的模式中,为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额,是因为要么不支付罚金(由于犯罪被阻止了),或者如果支付,它也只将相同的数额从罪犯向纳税人转移。但对一个厌恶风险的罪犯而言,查获和定罪几率的任何下降及对那些被查获和被定罪的人的罚金的任何增长都会产生不为国家转入岁入的负效用。所以,对厌恶风险的罪犯所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。即使风险偏好罪犯与风险厌恶罪犯的数目一样多,这种效果仍无法由于其对风险偏好罪犯的作用而抵消。就更高的罚金和更低的查获和定罪几率会增加风险偏好者的效用这一点而言,罚金不得不被提高到另一等级以确保其能阻止犯罪,它使风险厌恶者受到更多的痛苦。2.前面提到的罚金的耻辱效应(stigma effect,像其他刑罚一样)也是无法转移的。但我们必须在此注意到。仅就由于定罪耻辱向已决罪犯的潜在交易人传达了一种有用的信息而伤害了罪犯而言(回想一下3.3中的隐私权讨论),那么它创造的社会价值可能会被伤害所抵消。3.这一模型的倾向在于通过始终如一的严厉罚金来惩罚所有的犯罪。但这消除了边际威慑力(marginal deterrence)——这是一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚,那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。这样,增加对某种犯罪的惩罚严厉程度的成本之一就是减少了以较轻的犯罪替代较重的犯罪的激励。如果不是出于对边际威慑力的考虑,那么较严重的犯罪也就不必总是受到比较轻微的犯罪更为严厉的惩罚。当然,如果所有犯罪都被阻止了,那么边际威慑力就没有任何意义了。而且即使不是所有犯罪都能阻止,边际威慑力仍涉及一个可能不值得作出的抉择。假设我们想减少抢劫过程中犯有杀人罪的人数,一种方法可能是使抢劫可判处死刑。这会违背边际威慑力原则,并可能增加某人在犯抢劫罪的过程中杀人的几率。但它将首先减低抢劫案发生的几率。如果抢劫的发案率与惩罚的严厉程度有着非常密切的关系,那么发生在抢劫过程中的杀人案总量就会下降(因为抢劫案比原来减少了许多)——即使抢劫犯更想杀害被害人。但是,如果轻罪所受的处罚现在是对重罪处罚的替代而非补充(抢劫和杀人在抢劫过程中是互相补充的,前者的增加会导致后者的增加,其他也一样),那么,消除对犯罪的边际威慑力会明显地引起犯罪率的上升。例如,如果对自行车盗窃的处罚水平提高到与汽车盗窃的处罚水平一样,汽车盗窃的发生率就会上升。

                       
                      责编:王绍伟